王晓良

根据《担保法》以及《公证机构办理抵押登记办法》的规定，动产可用于抵押并可由动产所在地的工商行政管理部门或抵押人所在地的公证机关办理登记以起到对抗第三人的作用。随着登记方法的明确化，银行或其他金融机构越来越多地采用动产抵押的方法担保主债权，而且也更易被抵押人所接受，因为相对于其他担保方式动产抵押有其优势。首先相对于保证担保，动产抵押因有抵押物的客观存在，显然当债权人（抵押权人）需要依法实现担保权时有确定的物可供执行，更有利于主债权的实现；其次相对于不动产抵押担保，动产抵押的登记手续更为方便，随着流程的简化，可以节约银行放贷前序工作的时间，使借款人更快地得到生产经营所需的资金，而且一旦债权人届期未受清偿而债权人与抵押人协商以抵押物折价的，动产一般无需另行变更登记过户，也使抵押权更易于实现；再次相对于动产质押，抵押无需转移物的占有，避免使银行等金融机构承担不必要的看管责任；最后相对于记载动产权利的仓单或提单的质押，动产抵押能使动产本身的流通性受到较小的影响，抵押人依然能在一定条件下流通抵押物。

由于客观原因的影响，动产抵押相对于其他担保方式付诸于实践较晚，实践运用也不多，因此也存在一定的理论或实践上的问题，笔者认为如何有效地解决这些问题将是动产抵押这一担保方式能否向前发展的关键。

一、动产抵押中的动产是否必须是特定物亦或是既可是特定物又可以是不特定物？梁彗星教授在其《民法总论》一书中对特定物与不特定物的定义是：“特定物指依当事人的意思具体指定之物；不特定物指当事人依抽象的种类、品质、数量予以限定之物。”笔者认为动产抵押即可以是特定物也可以是不特定物，而且某些情况下不特定物更具优势。

其一、根据《担保法》第三十九条有关抵押合同必须具备的要件中的第三项“抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属”可以看出立法者的意愿是将抵押物尽可能地以客观的方式进行固定，但并不拘泥于排他性的描述，只要能够通过文字表达方式将抵押物的相对确定即可。而从该条文对抵押物的要求，明显可以得出抵押物可以是不特定物或特定物的结论，并且该条款系强制性法律条文，只要抵押物的确定不违反该条的规定即为有效。

其二、若抵押物为不特定物则更有利于该些物价值的体现。抵押的动产一般为商品，而商品的价值体现于它的高度流通性，若将抵押物约定为特定物，则该些物的流通性就几乎不存在了，其价值就不能得到完全的体现；而将抵押物约定为不特定物，则只要保证抵押物的存在，物就可以自由地流通。举个简单的例子，同样是将一定数量与质量的瓷砖抵押，一种是限定在仓库一分库中，另一种是仓库中符合条件的瓷砖，若出现买家只希望购买一分库中的红色瓷砖，则前一种情况所有权人出售必须先经抵押权人的同意，而后一种情况所有权人只要保证所约定的抵押物在仓库中依然存在即可出售而无需抵押权人的提前同意。从这一简单的例子，可以看出将抵押物约定为不特定物能更好地保证商品的流通，而商品的流通则能使抵押人有更多的机会赢利，在抵押人与债务人合一的情况下保证了债务能得到及时完全的清偿，在抵押人与债务人分列的情况下也提高了抵押权的实现可能。

其三、对于债权人（抵押权人）而言，不特定物抵押更能有效地保证其利益。根据我国《担保法》第五十一条第二款的规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”分析该条的含义，我们可以得出这样的结论，即当抵押人对于抵押物的价值减少无过错的情况下，抵押权人也与抵押人同样承担抵押物价值减少的风险，因为他无权要求抵押人在受偿范围外另行增加担保。若抵押物为不特定物，则因其不特定性抵押物的价值不容易减少，这样前款规定中的前提条件不易被满足，那么抵押权人承担风险的结果发生的可能性也降低了。

由于物品形形色色，性质各不相同，因此选择抵押物为特定物或不特定物时笔者认为若个体差异大、批量小的则应当在合同中明确抵押物使之特定化，因为这样抵押物的价值才能被固定；而个体差异小、批量大的物品则只需在合同中对物品做概括性表述将抵押物确定在一定的范围内即可，抵押物的价值即存在于该范围内。

二、如何有效地建立起动产抵押的监管机制。首先我认为抵押权人对于被用以抵押的动产进行监管不同于质权人对于质物保管，根据《担保法》第六十九条的规定：“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人应当承担民事责任。”显然由于抵押并不转移物的占有形态，因此抵押权人也并不对物本身负任何保管责任。实际上抵押权人的监管更偏向于对抵押人，更明确而言是对抵押人如何合法、合约处置抵押物的监管；其次，考虑到抵押权人的实际情况，其难以通过亲自监管来维护自身的合法权益，而动产的特性也决定了其作为担保物的风险性，为了避免风险，抵押权人通常会委托第三方对抵押物进行监管，也会随之而产生委托监管合同。我认为在该合同中最关键的部分一是监管方式二是监管责任，相对而言监管方式较易约定，最全面无非是由受托方派专人一天二十四小时看护在储藏抵押物的仓库或其他地方；而受托方究竟该负多大的监管责任则较难确定，我认为应以二分法来分析这个问题。一、当抵押物为特定物时，一旦抵押物发生意外则债

权人的债权可能就失去了担保，因此对于监管抵押物的受委托方而言要尽最大的仔细监管义务，一旦有情况应及时向委托人（即抵押权人）报告，并根据抵押权人的授权范围同时采取一定的措施，特别是针对于抵押人的一些行为。若由于监管人怠于履行义务而导致抵押权人受到损失，则应由监管人承担相应的责任。二、若质物为不特定物则监管人的责任较轻，因为其只要保证所监管的物的范围大于抵押物的范围即可，对于抵押人正常的货物流通行为只要保证抵押物的价值不减少，在做好记录的前提下无须事事向委托人报告。综上所述，二者的主要区别在于一个是监管某一物或多物而另一个是监管某些物的价值。

三、动产抵押在公证实践中的若干法律问题。司法部于今年颁发并施行了《公证机构办理抵押登记办法》，该办法实际是对《担保法》第四十三条的细化与具体化。笔者认为该办法最为关键的一点即是明确了以《担保法》第四十三条规定的“其他财产”抵押的，抵押权人自公证机构出具《抵押登记证书》之日起获得对抗第三人的权利，因为抵押权设定的目的在于加大对主债权的担保，而对世权则明显是该种权利理应不可或缺的权能之一，《办法》的施行确实为抵押权人解决了这一问题，但换一个角度考虑，出于对市场正常秩序的维护，同时也为了保护善意第三人合法权益，我们还应考虑到如何最大限度地公示动产上抵押权的存在。比如房屋等不动产的抵押情况，房地产登记部门会在《房地产权证》上进行登记，以确保该房屋在交易时买受人会意识到抵押权的存在，并相应采取一定的措施。但考虑到“其他财产”与房屋等不动产有不同之处，一点就是“其他财产”的权利凭证并不是要式的，因此如何实现抵押权公示以对抗第三人目的，不是仅通过出具《抵押登记证书》就能达到的。笔者认为，我们应以其他方法与之相结合以达到目的。方法一是通过公证机构公告来发布该种信息，公告的方式则可以借助互联网这一范围几乎无限的便捷信息网络，使每个人都可以方便地获得其需要的信息,同时也能适应动产抵押多而杂的特点（这一点《办法》中的第十三条已涉及，根据该条各个公证处有自己的登记信息，但相互之间的联系要通过更高的司法行政机关协调。实际上，现有的网络技术已可以轻松解决该问题，且中国公证网站也已于今年开通（据2002年第3期《上海公证》））；方法二是借鉴法院查封财产的方法，通过在设有抵押权的动产上加盖或粘贴某些公证抵押的标记，使之更易于辨别。显然采取上述方法使设定在那些没有要式权利凭证上的抵押权更具客观性，并使公证机构的动产抵押登记更具公信力，同时也能促进动产抵押的发展。

以上就是笔者对于动产抵押这一担保方式的一些浅陋的观点和看法。